• Aktuell

    Ausgangssperre rechtswidrig – Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Aktenzeichen: 20 N 20.767)

    “Es wird festgestellt, dass § 4 Abs. 2 und 3 der Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmeverordnung vom 27. März 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 158), zuletzt geändert durch § 1 der Verordnung zur Änderung der Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 31. März 2020 (BayMBl. 2020 Nr. 162) unwirksam war”. (Aktenzeichen: 20 N 20.767)

    Damit schließt sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, der im Januar noch Eilanträge gegen die Ausganssperre zurückgewiesen hatte, nun der Auffassung des OVG Lüneburg an (Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht vom 06.04.2021, Az.: 13 ME 166/21).

    Die nächtlichen Ausgangsbeschränkungen seien zum einen nicht erforderlich, da andere geeignete Mittel der Pandemiebekämpfung zur Verfügung stünden, etwa eine weitere Beschränkung der zulässigen Kontaktpersonen. Zum anderen sei die Ausgangssperre nicht angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinne, da der allenfalls geringe Effekt, der von ihr ausgeht, in keinem Verhältnis zu den damit verbundenen Beschränkungen der Freiheitsrechte der Bürger steht.

    Die Entscheidung ist zu begrüßen. Es stellt sich jedoch die Frage, mit welcher Begründung das Bundesverfassungsgericht die mit Bundesgesetz eingeführte Ausgangssperre (“Bundesnotbremse”) rechtfertigen will. Dazu sind wahrscheinlich parteipolitisch interessierte Richter und Geschäftsessen mit der Bundesregierung erforderlich. Ansonsten dürften im Bundesgebiet dieselben Tatsachen vorherrschen wie in Bayern und in Niedersachsen. Nur die rechtlichen Auffassungen könnten abweichen.

    Florian Gempe
    Rechtsanwalt
    Strafverteidiger

    Der Volltext der Entscheidung lag bei Veröffentlichung des Artikels noch nicht vor. Quelle der Informationen: br.de und bild.de

  • Strafrecht

    Zwangstestung ist keine Körperverletzung

    Das Oberlandesgericht Oldenburg (Beschl. v. 10.05.2021 – 1 Ws 141/21) hat entschieden, dass die entgegen den Willen des Kindes und der Eltern durchgeführte Zwangstestung eines Kindes durch einen Amtsarzt oder Mitarbeiter des Gesundheitsamtes mittels eines COVID-19-Tests (PCR-Rachenabstrich) keine Körperverletzung sei. Der entsprechende Klageerzwingungsantrag nach § 172 StPO wurde (auch aus anderen Gründen) abgelehnt, weil eine Strafbarkeit nach § 340 StGB (Körperverletzung im Amt) o.ä. nicht gegeben sei.

    Das Gericht wirft dem Hausarzt, welcher dem Kind “schwere psychische Traumatisierung, depressive Phasen (anhaltendes Weinen), aggressives Verhalten, Schlafstörungen, Alpträume und Unsicherheit” attestierte, die Ausstellung eines falschen Gesundheitszeugnisses vor. Dies wird allein damit begründet, dass es sich um einen Facharzt für Allgemeinmedizin handelt, der das Kind lediglich einmal untersuchte. Die Schlussfolgerung ist nicht nachvollziehbar und gehört nicht in eine derartige Entscheidung, da es nicht Gegenstand des Verfahrens ist und das Gericht auch nicht weisungsbefugt gegenüber der Staatsanwaltschaft ist. Es ist auffällig, wie leicht heutzutage mit derartigen Vorwürfen um sich geworfen wird.

    Die Begründung, warum keine Körperverletzung vorliege, ist haarsträubend. Es wird mit einer Notlage argumentiert. Und mit Verhältnismäßigkeit. Allen Ernstes schreibt das Oberlandesgericht:

    “Aber selbst bei einer gegebenen Traumatisierung des Antragstellers wäre der durchgeführte Rachenabstrich verhältnismäßig, da im Gegensatz dazu die Schäden, die bei einer weiteren und vor allem ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen zu gewärtigen wären, von deutlich höherem Gewicht sind.”

    Mit der Gefährlichkeit von COVID-19 kann also alles begründet werden.

    Man wähnt sich in der falschen Gerichtsbarkeit, denn das sind Begründungen aus dem Verwaltungsrecht, nicht aus dem Strafrecht. Es hätte dem Ansehen der Gerichte gut getan, sich mit den Tatbestandsmerkmalen des § 223 Abs. 1 StGB auseinanderzusetzen sowie mit möglichen Rechtfertigungsgründen. Ob eine körperliche Misshandlung (z.B. Schmerzen) oder eine Gesundheitsschädigung (z.B. psychische Beeinträchtigungen) vorliegt, kann nicht mit dem bloßen Verweis auf ein scheinbar oberflächliches ärztliches Attest abgewiegelt werden, sondern hätte in dem Ermittlungsverfahren aufgeklärt werden müssen (Amtsaufklärungspflicht). Wenn der objektive Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB zu bejahen wäre, hätte man sodann den Vorsatz des Beschuldigten prüfen müssen sowie eine etwaige Rechtfertigung. Letztere ist nicht unproblematisch, denn hierfür existiert im Strafrecht nur eine begrenzte Zahl von Rechtfertigungsgründen. Die Einwilligung des Kindes scheidet aus, die der Eltern lag nicht vor. Notwehr und Notstand (§§ 32, 34 StGB) wurden nicht diskutiert, lagen aber ersichtlich nicht vor. Ob eine verwaltungsrechtliche Ermächtigungsgrundlage – hier der vom OLG zitierte § 25 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 IfSG – überhaupt als Rechtfertigungsgrund für eine Körperverletzung in Betracht kommt, wird von dem Gericht überhaupt nicht diskutiert. Meiner Ansicht nach erscheint dies eher fernliegend, insbesondere da der Wortlaut der Norm darauf abstellt, dass Kranke, Krankheitsverdächtige etc. “verpflichtet werden” können, bestimmte Tests an sich durchführen zu lassen. Dort steht nichts von Zwangstestungen.

    Nach der Entscheidung des OLG wäre es gleichermaßen zulässig, wenn eine testunwillige Person gefesselt und gewaltsam getestet würde. Wenn so Juristerei betrieben wird, ist der Weg zur Zwangsimpfung nicht mehr weit,

    findet

    Florian Gempe
    Rechtsanwalt
    Strafverteidiger

     

    Der Volltext der Entscheidung ist abrufbar unter: https://www.burhoff.de/asp_weitere_beschluesse/inhalte/6303.htm

  • Aktuell

    Bundesverwaltungsgericht: Für Kinderschutzverfahren (§ 1666 BGB) sind nicht die Verwaltungsgerichte, sondern ausschließlich die Familiengerichte zuständig

    Nun hat das Bundesverwaltungsgericht die Zuständigkeitsfrage geklärt. Für Kinderschutzverfahren nach § 1666, die sich u.a. mit der Maskenpflicht in Schulen befassen, sind nicht die Verwaltungsgerichte zuständig, wie oftmals behauptet wurde, sondern nach wie vor ausschließlich die Familiengerichte.

    BVerwG 6 AV 1.21 – Beschluss vom 16. Juni 2021
    BVerwG 6 AV 2.21 – Beschluss vom 16. Juni 2021
    Pressemitteilung Nr. 44/2021 vom 25.06.2021

    Dies bestätigt die Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 28.04.2021, Az.: 20 WF 70/21). Das OLG Jena (Beschluss vom 14.05.2021, Az.: 1 UF 136/21) lag somit falsch, denn es hatte die vielbesagte Entscheidung des Amtsgerichts Weimar (Beschluss vom 08.04.2021, Az.: 9 F 148/21) aufgehoben, weil angeblich der Verwaltungsrechtsweg gegeben sei.

    Auffallend ist, dass das Bundesverwaltungsgericht die erfolgten Verweisungen an die Verwaltungsgerichtsbarkeit als qualifizierten Verfahrensverstoß ,”nicht mehr nachvollziehbar” und “offensichtlich unhaltbar” bezeichnet. Das bezieht sich auf das prozessuale Recht.

    Allerdings sagt das Bundesverwaltungsgericht auf der anderen Seite (obiter dictum), dass “familiengerichtliche Anordnungen gegenüber Behörden rechtlich ausgeschlossen sind”. Das bezieht sich auf das materielle Recht. Diese umstrittene Rechtsfrage mag hier unpassend erscheinen, da die Verwaltungsgerichtsbarkeit ja nach eigener Entscheidung gerade nicht hierüber zu urteilen hat, wann die Voraussetzungen des § 1666 BGB vorliegen und wann nicht.

    Die Entscheidung trägt in jedem Fall zur Klarheit bei und ist eine deutliche Antwort auf diejenigen, die bei abweichenden Rechtsansichten gleich “Rechtsbeugung” behaupten und Hausdurchsuchungen anordnen.

    Florian Gempe
    Rechtsanwalt
    Strafverteidiger

  • Allgemein

    Nettolohn – Schlüssige Darlegung

    Liebe Leser,

     

    es kommt in der Praxis ab und zu vor, dass der Mandant erklärt, es wurde eine Nettolohnvereinbarung abgeschlossen.

    Ob dies dann tatsächlich auch einer rechtlichen Überprüfung standhält, bedarf der Prüfung im Einzelfall.

    Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit dieser Problematik in der Entscheidung vom 23.09.2020, Az. 5 AZR 251/19

    ausführlich auseinandergesetzt. In der Zeitschrift Der Betrieb 2021, 908 habe ich diese Entscheidung zusammengefasst

    und kurz (incl. Praxishinweisen) kommentiert. Im Ergebnis ist grundsätzlich von einer Bruttolohnvergütung auszugehen,

    es sei denn die Nettolohnvereinbarung ist unmissverständlich und zweifelsfrei.

    Viel Spaß beim lesen

    Ihr

    Rudolf Hahn

    Rechtsanwalt

    Fachanwalt für Arbeitsrecht

  • Strafrecht

    Rechtsbeugung?

    Liebe Leser, nachdem mein letzter Beitrag vom 23.03.2021 viel Lob und Kritik hervorgerufen hat, möchte ich heute einmal auf die strafrechtlichen Aspekte eingehen, die damit zusammenhängen. Dies soll recht sachlich, juristisch-kühl und emotionslos ablaufen.

    Bekanntermaßen hat die Staatsanwaltschaft Erfurt eine Hausdurchsuchung bei dem erkennenden Richter des Amtsgerichts Weimar durchführen lassen wegen des Anfangsverdachts der Rechtsbeugung. Ist das möglich? Ist das rechtens?

    Der Tatbestand der Rechtsbeugung ist in § 339 StGB geregelt. Der Wortlaut ist kurz und präzise:

    “Ein Richter, ein anderer Amtsträger oder ein Schiedsrichter, welcher sich bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache zugunsten oder zum Nachteil einer Partei einer Beugung des Rechts schuldig macht, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren bestraft.”

    Eine Beugung des Rechts im Sinne dieser Norm setzt eine falsche Anwendung einer Rechtsvorschrift voraus. Falsch ist diese erst dann, wenn sich die Entscheidung außerhalb des juristisch Vertretbaren bewegt, ein sog. Rechtsbruch. Der Richter ist nicht gehalten, der herrschenden Meinung oder den Obergerichten zu folgen. Er darf auch Mindermeinungen oder eine eigene Rechtsauffassung vertreten (Bange in: BeckOK StGB, v. Heintschel-Heinegg, 49. Edition, Stand: 01.02.2021, § 339 Rn. 11). Was vertretbar und unvertretbar ist, hat die Rechtswissenschaft zu beantworten. Es gibt verschiedene Auslegungsmethoden. Vereinfacht gesagt ist der Richter jedoch dann auf der sicheren Seite, wenn er sich im Rahmen des Wortlauts der Norm bewegt. Die Rechtsbeugung setzt dagegen nach der BGH-Rechtsprechung weiter voraus, dass der Rechtsbruch eine Qualität erreicht, wonach er sich als elementaren Verstoß gegen die Rechtspflege darstellt (ebenda).

    Weitere Voraussetzung der Rechtsbeugung ist im subjektiven Tatbestand der Vorsatz (§ 15 StGB). Der Richter muss also wissen oder zumindest billigend in Kauf nehmen, dass er einen solchen schwerwiegenden Rechtsbruch begeht.

    Die Staatsanwaltschaft hat die Aufgabe, einen Sachverhalt zu ermitteln, um prüfen zu können, ob eine Straftat vorliegt oder nicht. Hierzu stehen verschiedene Mittel zur Verfügung, u.a. die Hausdurchsuchung (§ 102 StPO). Dafür genügt zwar ein sog. Anfangsverdacht (geringer Verdachtsgrad), jedoch muss auch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit beachtet werden, da die Hausdurchsuchung einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Beschuldigten darstellt. Über die letzteren Punkte mag man streiten. Es erschließt sich nach der Lektüre des Weimarer Beschlusses jedoch nicht, woraus sich ein Anfangsverdacht ergeben soll.

    Ein Rechtsbruch des Verfahrensrechts dürfte schwer zu begründen sein. Für die Anordnungen nach § 1666 BGB (Kinderschutzverfahren) ist ausschließlich das Familiengericht zuständig, nicht das Verwaltungsgericht. Das ist allgemeine Ansicht in der Jurisprudenz. Wenn das Familiengericht eine Anregung erhält, hat es zu prüfen, ob es ein derartiges Verfahren einleitet oder nicht. Hierzu aktuell kurz und bündig das Oberlandesgericht Karlsruhe, welches diese Ansicht bestätigt (Beschluss vom 28.04.2021, Az.: 20 WF 70/21), hier zum Download:

    Beschluss des Oberlandesgericht Karlsruhe vom 28.04.2021, Az.: 20 WF 70/21

    Das in den Medien und selbst bei Verwaltungsgerichten kursierende Argument, das Amtsgericht Weimar habe zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen, ist mithin falsch.

    Es verbleibt also die Möglichkeit eines Rechtsbruchs des materiellen Rechts. Das Amtsgericht Weimar müsste die Voraussetzungen des § 1666 BGB völlig zu Unrecht angenommen haben und hierbei vorsätzlich einen elementaren Verstoß gegen die Rechtspflege herbeigeführt haben. Schauen wir uns § 1666 BGB genauer an:

    “(1) Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind.
    […]
    (4) In Angelegenheiten der Personensorge kann das Gericht auch Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten treffen.”

    Das Amtsgericht Weimar hat nach drei für den konkreten Fall eingeholten Sachverständigengutachten die Voraussetzungen dieser Norm mit umfassender Begründung bejaht. Worin soll der eklatante Rechtsbruch liegen? Das einzig mir bekannte Argument stammt von den Verwaltungsgerichten und geht dahin, dass “Dritte” im Sinne des Abs. 4 lediglich Privatpersonen sein könnten, nicht jedoch Träger der öffentlichen Gewalt. In meinem letzten Beitrag hatte ich bereits Gründe angeführt, warum man dies auch anders sehen kann. Interessanterweise findet man in einigen der führenden BGB-Kommentare (Palandt, BeckOK, Erman, NomosKommentar) diese Einschränkung auf Privatpersonen nicht. Es muss schon der Münchener (Groß-) Kommentar bemüht werden, damit man dazu eine Meinung findet. Aus dem Wortlaut ergibt sich eine solche Beschränkung ebensowenig. Es ist hier folglich nicht mal einen Rechtsbruch zu erkennen, geschweige denn ein elementaren Verstoß gegen die Rechtspflege. Ein Vorsatz des Richters ist bei einer derart ausführlichen Begründung des Beschlusses schwerlich vorstellbar, mag sein, dass die Staatsanwaltschaft mit der Durchsuchung sich Anhaltspunkte hierzu erhoffte. Wenn jedoch der objektive Tatbestand bereits anhand einer rechtlichen Prüfung (offensichtlich) ausscheidet, entfällt Anfangsverdacht.

    Eine ausführliche und lobenswerte Analyse des Falles aus familienrechtlicher Sicht findet sich beim Netzwerk Kritischer Richter und Staatsanwälte.

    Jeder möge sich selbst seine Meinung hierüber bilden.

    Florian Gempe
    Rechtsanwalt
    Strafverteidiger