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    Thüringer Verfassungsgerichtshof: Corona-Bußgeldvorschriften nichtig

    Das 149-seitige Urteil des Thüringer Verfassungsgerichtshofes vom 01.03.2021 (Az.: VerfGH 18/20) fand meiner Einschätzung nach in der Presse kaum Anklang. Zwar bezieht sich das Urteil dem Grunde nach auf Verordnungen der Thüringer Landesregierung, welche bereits überholt bzw. außer Kraft sind. Aber die Entscheidung hat es in sich.

    Ein Teil der bisherigen Thüringer Landesverordnungen wird lediglich deshalb für nichtig erklärt, weil das Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG verletzt wurde. Der Verfassungsgerichtshof hält die getroffenen Maßnahmen gleichwohl für verhältnismäßig.

    Ab Seite 140 wird es dann jedoch spannend für den Strafrechtler: Die Bußgeldvorschriften (von denen nur ein Teil überprüft wurde) sind nichtig, da der Verordnungsgeber (Thüringer Landesregierung) hierfür überhaupt nicht zuständig war. Vielmehr ist aufgrund von Art. 103 Abs. 2 GG ausschließlich der parlamentarische Gesetzgeber für den Erlass von Straf- und Bußgeldvorschriften zuständig. Insofern ist auf §§ 73 ff. des Infektionsschutzgesetzes zu verweisen. Dort hat der Bundesgesetzgeber zwar einzelne Bußgeldtatbestände geschaffen, aber nur allgemeiner Natur. Verstöße gegen beispielsweise die Maskenpflicht oder das Abstandsgebot finden sich dort nicht. Die detaillierten Regelungen der Landesverordnungen sind laut Verfassungsgerichtshof indes rechtswidrig und nichtig, sodass – wenn man es auf die Spitze treibt – niemand wegen Verstößen gegen die Landesverordnungen verurteilt werden könnte, solange die Gesetzeslage nicht geändert wird.

    Ob die Amtsgerichte dies ebenso sehen werden, ist allerdings offen.

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    Halbierter Nachtarbeitszuschlag für Schichtarbeit

    Liebe Leser,

    Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 9. Dezember 2020 – 10 AZR 334/20) entschied, dass eine Regelung in einem Tarifvertrag, nach der sich der Zuschlag für Nachtarbeit halbiert, wenn sie innerhalb eines Schichtsystems geleistet wird, gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen kann.

    Die Beklagte betreibt eine Brauerei in Hamburg. Der Kläger leistet dort Schichtarbeit. Nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag ist für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ein Zuschlag von 25 % zum Stundenentgelt zu zahlen. Für Nachtarbeit, die in demselben Zeitraum außerhalb eines Schichtsystems erbracht wird, sieht der Tarifvertrag allerdings einen Zuschlag von 50 % vor. Der Kläger ist der Auffassung, die Halbierung des Zuschlags für Nachtschichtarbeit widerspreche den gesicherten arbeitsmedizinischen Erkenntnissen. Danach gehen von regelmäßiger Nachtschichtarbeit erheblich gravierendere Gesundheitsgefahren aus als von gelegentlich geleisteter Nachtarbeit. Er will, dass die Arbeitgeberin den Zuschlag von 50 % auch für die Nachtschicht zahlen muß.
    Gem. Argumentation der Arbeitgeberin soll der höhere Zuschlag eine besondere Belastung der unvorbereitet zu Nachtarbeit herangezogenen Arbeitnehmer ausgleichen. Sie büßten die Dispositionsmöglichkeit über ihre Freizeit in der Nacht ein.

    Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg. Nachtarbeitnehmer und Nachtschichtarbeitnehmer sind nach Auffassung des Senats miteinander vergleichbar. Nach dem Manteltarifvertrag ist bei der Durchführung von Nachtarbeit außerhalb von Schichtsystemen auf private und kulturelle Wünsche der Beschäftigten weitgehend Rücksicht zu nehmen. Der höhere Zuschlag für Nachtarbeitnehmer kann nicht den Zweck haben, ihre Freizeit vor Eingriffen durch den Arbeitgeber zu schützen. Andere sachliche Gründe, die die schlechtere Behandlung der Nachtschichtarbeitnehmer rechtfertigen könnten, lassen sich dem Manteltarifvertrag nicht entnehmen. Der Kläger kann den höheren Zuschlag verlangen, um mit den nicht regelmäßig nachts Arbeitenden gleichbehandelt zu werden.

     

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    Überstundenprozeß – fehlende oder unkontrollierte Arbeitszeiterfassung

    Liebe Leser,

    im Rahmen einer Vergütungsklage wurde durch das Arbeitsgericht Emden im Urteil vom 24. September 2020 Az. 2 Ca 144/20 festgestellt, dass durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 14. Mai 2019 die Darlegungslast im Überstundenprozess modifiziert werde.

    Zum Sachverhalt:

    Es ging um die Vergütung von Überstunden in Höhe von über EUR 20.000.

    Bei der Beklagten, einem Unternehmen des Speditions-, Transport- und Logistikgewerbes, galt Vertrauensarbeitszeit. Von der Klägerin wurden mittels einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software „Kommt“- und „Geht“- sowie „Pausen“-Zeiten, die im Wege eines „Autoabzugs“ im Umfang von einer Stunde täglich verrechnet wurden, erfasst. Nachdem die Klägerin das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, machte sie gegenüber der Beklagten Überstunden im Umfang von rund 1.000 Stunden geltend und legte entsprechende Aufstellungen vor. Die Beklagte wandte hiergegen ein, dass es eine Anweisung zur Leistung von Überstunden nicht gegeben habe. Vielmehr sei es der Klägerin freigestellt gewesen, etwaige Mehrarbeit durch entsprechende selbstgenommene Ausgleichszeiten auszugleichen.
    Eine Anordnung, Duldung oder Billigung etwaiger Überstunden habe es nicht gegeben. Im Gegenteil: Nach ihrer Kündigung sei der Klägerin sogar mitgeteilt worden, dass Überstunden zu vermeiden seien. Insofern könnten etwaige Überstunden, die nach dem Ausspruch der Kündigung entstanden seien, ohnehin nicht mehr berücksichtigt werden.

    Entscheidung des Arbeitsgerichts Emden:

    Das Gericht gab der Klage überwiegend statt.
    Die Klägerin habe auf der ersten Stufe ihrer Darlegung der Vortragslast genügt, indem sie unter Vorlage von Ausdrucken aus dem bei der Beklagten installierten Zeiterfassungssystem bzw. einer Auflistung der jeweils monatlich erbrachten Arbeitsleistung vorgetragen habe, an welchen Tagen sie von wann bis wann Arbeit geleistet habe. Diesem Vortrag sei die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten, sodass der Sachverhalt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen sei.

    Auch auf der zweiten Stufe sei die Klägerin ihrer Darlegungslast nachgekommen. Danach habe die Beklagte die von der Klägerin geleisteten Überstunden jedenfalls „geduldet“. Die Beklagte habe die von der Klägerin behauptete arbeitgeberseitige „Veranlassung“ etwaiger von der Klägerin erbrachter Überstunden, insbesondere deren Anordnung, Duldung oder Billigung, zwar bestritten. Sie hatte insoweit u.a. vorgetragen, dass die Arbeitszeiten der Klägerin zwar aufgezeichnet, jedoch nicht kontrolliert worden seien. Vielmehr hätte die Klägerin selbst auf die Einhaltung ihrer Arbeitszeit achten sollen. Dieses Bestreiten sei jedoch – so das Arbeitsgericht Emden – nicht hinreichend, da aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 14. Mai 2019, C-55/18 die Darlegungslast im Überstundenprozess modifiziert sei.

    Problematisch: Die vom Bundesarbeitsgericht bislang geforderte positive Kenntnis als Voraussetzung für eine Duldung der Leistung etwaiger Überstunden und damit für eine Zurechenbarkeit bzw. arbeitgeberseitige Veranlassung sei nicht erforderlich, wenn sich der Arbeitgeber die Kenntnis der Arbeitszeiten des Arbeitnehmers – wie vorliegend – durch Einsichtnahme in die Arbeitszeiterfassung, zu deren Einführung und (!) Kontrolle der Arbeitgeber verpflichtet sei, hätte verschaffen können, ihm also eine Kenntnisnahme möglich gewesen sei.

    Zur Begründung führt das Arbeitsgericht Emden aus, dass nach den Grundsätzen der EuGH-Entscheidung vom 14.05.2019, C-55/18 die mit der Auslegung des nationalen Rechts betrauten Gerichte verpflichtet seien, sämtliche nationale Rechtsnormen soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG auszurichten, insbesondere die hier in Betracht kommenden §§ 241 Abs. 2, 242, 315, 618 Abs. 1 BGB. Bei einer europarechtskonformen Auslegung folge aus § 618 Abs. 1 BGB eine arbeitgeberseitige Verpflichtung zur Messung, Aufzeichnung und Kontrolle der Arbeitszeiten der Arbeitnehmer. Die aus Art. 31 Abs. 2 der Grundrechtecharta i.V.m. der Richtlinie 2003/88/EG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers zur Einrichtung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems zur Arbeitszeiterfassung sei zudem – jedenfalls hilfsweise – als vertragliche Nebenpflicht im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB zu klassifizieren, nach dem die Arbeitsvertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Vertragsteils verpflichtet seien. Eine Verpflichtung zur europarechts- bzw. richtlinienkonformen Auslegung der genannten Vorschriften des nationalen Arbeitsrechts bestehe unabhängig davon, ob möglicherweise – zusätzlich – eine Pflicht des deutschen Gesetzgebers bestehe, Änderungen der gesetzlichen Vorschriften der §§ 16 Abs. 2 ArbZG, 21 a Abs. 7 ArbZG, 17 MiLoG etc. infolge der CCOO-Entscheidung vom 14. Mai 2019 vorzunehmen.

    Ob andere Gerichte der vom Arbeitsgericht Emden (soweit ersichtlich erstmalig in Deutschland)  vorgenommenen Modifizierung der Darlegungs- und Beweislast folgen, ist fraglich.
    Schon jetzt sollten sich die Arbeitsvertragsparteien allerdings intensiv mit der Arbeitszeiterfassung, deren Kontrolle und wirksamen Ausschlußfristen befassen.

    Bei Rückfragen stehe ich Ihnen jederzeit zur Verfügung.

    Ihr

    Rudolf Hahn

    Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Transport- und Speditionsrecht

     

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    Fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung – vorsorgliche Urlaubsgewährung

    Liebe Leser,

    das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte über eine Klage eines Arbeitnehmers auf Zahlung von Urlaubsabgeltung zu entscheiden. Die entscheidende Frage war, ob der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer im Zuge der fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung wirksam Urlaub erteilt und gewährt hatte, mit der Folge, dass kein Abgeltungsanspruch entstanden war.

    Der Arbeitgeber hatte seinem Arbeitnehmer eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung ausgesprochen. Im Kündigungsschreiben ordnete er an, dass dem Arbeitnehmer für den Fall, dass die fristlose Kündigung unwirksam sei, sein Resturlaub ab dem Tag nach Zugang der Kündigung, gewährt werde. Die Urlaubsvergütung werde dem Arbeitnehmer auf jeden Fall vorbehaltlos ausbezahlt. Die Auszahlung erfolge entweder als Urlaubsabgeltung bei erfolgreicher fristloser Kündigung, oder aber als Urlaubsentgelt, wenn nur die fristgerechte Kündigung wirksam sei und daher der Urlaub wirksam gewährt wurde.

    Das Kündigungsschutzverfahren endete vor dem Arbeitsgericht im Wege eines Vergleichs, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grundlage der ordentlichen Kündigung vorsah. Der Arbeitgeber sollte die verbleibenden Bezüge des Arbeitnehmers abrechnen. Entgegen der Erwartung des Arbeitnehmers enthielt die Abrechnung aber keine Urlaubsabgeltung. Daraufhin verklagte der Arbeitnehmer den Arbeitgeber erneut. Der Arbeitgeber aus, dass er den Urlaub bereits im Rahmen der ordentlichen Kündigung gewährt habe.

    Das BAG entschied in der Entscheidung vom 25.08.2020 Az. 9 AZR 612/19 zugunsten des Arbeitgebers. Eine solche vorsorgliche Urlaubsgewährung sei grundsätzlich zulässig. Voraussetzung sei jedoch, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer endgültig und unmissverständlich von seiner Arbeitspflicht befreie. Außerdem müsse der Arbeitgeber das Urlaubsentgelt entweder vor Urlaubsantritt auszahlen oder aber dessen Zahlung vorbehaltlos zusichern. Dass sich der Arbeitnehmer während seines Urlaubs unter Umständen nur eingeschränkt erholen könne, da er sich bei der Agentur für Arbeit sowie auf dem Arbeitsmarkt um seine berufliche Zukunft kümmern müsse, falle in den Risikobereich des Arbeitnehmers und ändere nichts daran, dass wirksam Urlaub erteilt worden sei.

    Das BAG stellt klar, dass sich der Arbeitnehmer nicht darauf berufen könne, er habe während des Urlaubs Termine bei der Agentur für Arbeit wahrnehmen und sich um eine neue Arbeitsstelle kümmern müssen. Dass sich der Arbeitnehmer während seines Urlaubs nicht vollständig erholen konnte, ändert nichts daran, dass ihm der Arbeitgeber wirksam Urlaub gewährt hat.

    Aus Arbeitgebersicht empfiehlt sich daher, der vom BAG genehmigten neuen Praxis zu folgen, da diese nur Vorteile bietet. Allerdings sollte ein besonderes Augenmerk darauf gelegt werden, das Kündigungsschreiben präzise zu formulieren, um zu vermeiden, dass die Urlaubsgewährung unwirksam ist. Die genaue Formulierung sollte daher gerade von den Arbeitnehmervertretern überprüft werden.

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    Beleidigung am Arbeitsplatz – Fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ?

    Liebe Leser,

    Am Arbeitsplatz kann es zwischen den Arbeitskollegen mitunter heftig zugehen. Ein Wort macht das andere und plötzlich haben die Arbeitskollegen sich nicht mehr im Griff und vergreifen sich in der Wortwahl. So auch in dem Fall, den letztlich das Bundesverfassungsgericht (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 2. November 2020, Az. 1 BvR 2727/19) zu entscheiden hatte.

    Im Laufe einer Auseinandersetzung während einer nichtöffentlichen Betriebsratssitzung über den Umgang mit einem EDV-System bezeichnete ein Betriebsratsmitglied seinen dunkelhäutigen Kollegen mit den Worten „Ugah, Ugah!“. Dieser betitelte ihn hierauf mit „Stricher“. Aufgrund dieses Vorfalles und wegen anderer vorheriger Fälle, bei denen er abgemahnt wurde, kündigte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat fristlos. In den Verfahren vor der Arbeitsgerichtsbarkeit verlor der Arbeitnehmer/das Betriebsratsmitglied den Kündigungsschutzprozeß, d. h. die fristlose Kündigung wurde bestätigt.

    Er erhob Verfassungsbeschwerde und machte unter anderem geltend, dass die Arbeitsgerichte bei ihrer Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Kündigung sein in Art. 5 Abs. 1 GG normiertes Grundrecht auf Meinungsfreiheit verletzten, indem sie dieses gegenüber dem Kündigungsinteresse der Arbeitgeberin nicht hinreichend berücksichtigt hätten.

    Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass die arbeitsgerichtlichen Entscheidungen den Beschwerdeführer nicht in seinem Grundrecht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG verletzen. Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit setzt eine Interessenabwägung zwischen der persönlichen Ehre des Äußerungsadressaten und der Meinungsfreiheit des Erklärenden voraus. Die Meinungsfreiheit tritt aber zurück, wenn herabsetzende Äußerungen, wie die Adressierung eines dunkelhäutigen Menschen mit nachgeahmten Affenlauten, die Menschenwürde antasten oder sich als Formalbeleidigung oder Schmähung darstellen.

    Die Arbeitsgerichte kamen zutreffend zu dem verfassungsgemäßen Schluss, dass es sich bei der Verwendung von Affenlauten um eine die Menschenwürde antastende Äußerung handelt. Denn die Person wird als Affe und nicht als Mensch adressiert und damit das in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG normierte Gleichheitsrecht, das die Unzulässigkeit einer Ungleichbehandlung wegen der Rasse vorsieht, verletzt.

    Der Beschluss des BVerfG macht deutlich, dass das in Art. 5 Abs. 1 GG normierte Grundrecht auf Meinungsfreiheit keine uneingeschränkte Geltung beansprucht. Wann eine Äußerung des Arbeitnehmers nicht mehr von dessen Meinungsfreiheit erfasst und er somit (außerordentlich) kündbar ist, ist eine Frage des Einzelfalls und richtet sich auch nach den Begleitumständen, unter denen seine Äußerung ergeht. Es sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung insbesondere auch der Anlass der Äußerung sowie das Arbeitnehmer- und Opferverhalten im Vorfeld der Beleidigung zu berücksichtigen. Für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung kann auch maßgebend sein, ob der zu kündigende Arbeitnehmer bereits in der Vergangenheit erfolglos wegen beleidigender Äußerungen abgemahnt worden ist. Gleiches gilt für die Stellung des zu kündigenden Arbeitnehmers im Betrieb. Ist der Arbeitnehmer, wie vorliegend, Betriebsratsmitglied, wiegt eine diskriminierende Beleidigung besonders schwer, da er als Betriebsratsmitglied gem. §§ 75, 104 BetrVG verpflichtet ist, die Diskriminierung von Beschäftigten zu unterbinden.

    Fazit: Es muß stets im Einzelfall geprüft werden, ob es für eine außerordentliche Kündigung reicht, ob vorherige wirksame Abmahnungen vorliegen oder ob (nur) eine ordentliche Kündigung, evtl. sogar nur eine Abmahnung ausgesprochen werden sollte.